11月19日，南通开发区法院行政庭员额法官莫晴晴走进106.1直播室，和听众朋友们进行了空中的《以案说法》，为市民讲解工伤认定方面的法律问题。

案情回顾：

工伤申请人沈某是某餐厅洗碗工，每月按出勤情况和加班情况从该餐厅领取工资。2017年11月20日晚21时左右，案外人黄某与沈某发生交通事故，事发时沈某已经超过退休年龄。经交警责任认定，黄某负事故的全部责任，沈某无责任。2018年7月，沈某向人社局提交工伤认定申请，要求认定为工伤。人社局经调查，作出工伤认定决定书，将沈某所受伤害认定为工伤。餐厅不服，起诉到法院，要求撤销工伤认定决定书。法院经审理，认为案涉工伤认定决定书，认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，遂驳回了餐厅的诉讼请求。

劳动保障行政部门作出工伤认定一般经过哪些程序呢？

（一）申请人提出申请。这里要注意的两点，一是申请时间，二是申请时需要提交的材料。一般而言，职工发生事故伤害的，所在单位应当从事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内向社保行政部门提出工伤认定申请。用人单位没有提出申请的，工伤职工或者其近亲属可以在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出申请。提出工伤认定申请时应当提交下列材料：1.工伤认定申请表；2.与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；3.医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

（二）社保行政部门审核材料（一次性通知补正）并作出受理与否的决定。申请人提供材料不完整的，社保行政部门应当一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当在15日内作出受理与否的决定。

（三）社保行政部门进行调查核实。社保行政部门工作人员在工伤认定中，根据工作需要，可以进入有关单位和事故现场，查阅与工伤认定的相关材料，询问有关人员并作出调查笔录。从外，还可以记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的材料。在这过程中，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。

（四）通知用人单位限期举证。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社保行政部门可以根据受害职工提供的证据或者调查取得的证据依法作出工行认定决定。

（五）作出《认定工伤决定书》或《不予认定工伤决定书》并向各方进行送达。社保行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

哪些情形可以认定为工伤？

一、应当认定为工伤的情形：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

“工作时间、工作场所、工作原因”这是认定工伤的基本要素，也就是俗称的“三工要素”。江苏省对于“三工要素”的认定，体现在苏人社规〔2016〕3号文件中。“工作时间”包括职工劳动合同约定的工作时间或者用人单位规定的工作时间以及加班加点的工作时间。“工作场所”，既包括用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域，也包括职工为完成某项特定工作所涉及的单位以外的相关区域，还包括职工因工作来往于多个与其工作职责相关的工作场所之间的合理区域。“因工作原因受到事故伤害”，既包括职工在工作时间和工作场所内，因从事生产经营活动直接遭受的事故伤害，也包括在工作过程中职工临时解决合理必需的生理需要时由于不安全因素遭受的意外伤害。用人单位安排或者组织职工参加文体活动，应作为工作原因。

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；是指职工由于履行工作职责而受到暴力等伤害，该暴力等伤害应与履行工作职责具有直接因果关系。

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。“因工外出期间”包括1.职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间；2.职工受用人单位指派外出学习或者开会期间；3.职工因工作需要的其他外出活动期间。

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；“上下班途中”的认定至少应当考虑三个要素：一是目的要素，即以上下班为目的；二是时间要素，即上下班时间是否合理（也就是说，上下班途中的时间是工作时间的合理延伸，不仅包括职工正常上下班的途中时间，还应包括职工加班加点后上下班途中时间以及因合理事由引起变动的上下班时间等情形）；三是空间要素，即往返于工作地和居住地的路线是否合理。

“上下班途中”包括1.在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；2.在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；3.从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；4.在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

“上下班途中”的认定，不能单纯地以时间长短作为考量标准。司法实践中，有对于提前两天出发去上班，仍认定为合理时间的判例。法院此时对提前出发行为是否具有正当性和合理性应综合全案作出考量。也有对于上班期间请假去看病，去医院路上认定为上下班途中的判例，此时法院就考虑了请假外出看病这一事由是否具有合理性和必须性，考虑到请假目的是为了身体康复后继续工作，没有脱离与工作相关的实质，应当认定其请假外出属上下班途中合理时间。对于员工未请假提前下班而发生的交通事故，司法实践中一开始争议很大，现在也逐渐形成了共识：“违纪”提前下班也属于“上下班”范畴，职工擅自离岗的行为，并没有增加在途中的潜在危险，意外通勤伤害与工作之间的关联性并没有因此而削弱。员工违反规章制度下班，与正常情况下的“上下班途中”并没有本质的区别，对其违反规章制度的行为，公司可以依据有效的制度对其进行处罚，但不影响工伤认定的性质。

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

二、视同工伤的情形：

（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；

我们江苏对该条的适用，是指职工在工作时间和工作岗位上突发疾病于工作场所内死亡或者从工作场所直接送医抢救无效死亡。这里的突发疾病，包括各类疾病。“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。

（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；

（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

三、不得认定为工伤或者视同工伤的情形：

（一）故意犯罪的；

这里“故意犯罪”的认定，应当以刑事侦查机关、检察机关和审判机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

（二）醉酒或者吸毒的；

（三）自残或者自杀的。

上述（二）、（三）的认定，应当以有权机构出具的结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据。无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。

认定工伤后，受伤职工能获得哪些待遇保障呢？

一般而言，受伤职工能获得的赔偿项目包括：医疗费、康复费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、辅助器具费、停工留薪、护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金。（详见《工伤保险条例》第五章内容）

职工因工死亡的，可以从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

支付主体：用人单位应当依照规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。为职工缴纳工伤保险费用的，医疗费、康复费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、辅助器具费、一次性伤残补助金以及一级至四级的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金可以从工伤保险基金支付。用人单位未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照规定的项目和标准支付。

实践中，用人单位常常对劳动关系的存在提出异议，劳动关系如何认定？

劳动关系是职工与用人单位依据劳动法律规范，在劳动过程中形成的权利义务关系，受伤职工能否享受工伤待遇一般以劳动关系的存在为前提。

劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。当用人单位对劳动关系的存在提出异议时，劳动保障行政部门在工伤认定程序中，应当对劳动关系予以确认。目前，我国劳动关系以两种形式存在，一种是以订立书面劳动合同而明确建立劳动关系，另一种是事实劳动关系。

劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系的内涵作了如下界定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”

从上述规定可以看出，事实劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，也就是是否具备劳动关系的从属性，包括人格上、经济上和组织上三方面。

生活中有很多超过退休年龄的劳动者，这些劳动者如果在工作期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，能否认定为工伤呢？

人社部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）人社部发〔2016〕29号：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。

最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内日因公伤亡的，能否认定工伤的答复（2012）行他字第13号：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。